Tema 745 STF – Alíquota do ICMS sobre Energia Elétrica e Serviços de Telecomunicação

Em 26/11/2021 foi finalizado o julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139 (Tema 745) pelo Supremo Tribunal Federal, que analisou a possibilidade de cobrança do ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação sob alíquota superior à ordinária do Estado (em Santa Catarina de 17%), em razão do princípio da seletividade em função da essencialidade.

O Recurso Extraordinário foi interposto pelas Lojas Americanas S/A contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o qual entendeu que a alíquota de 25% do ICMS sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação seria inconstitucional.

Com base no art. 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal, os ministros entenderam que a seletividade na cobrança do ICMS deve ter como pilar a essencialidade do produto ou serviço e, conforme o entendimento da maioria, a energia elétrica e o serviço de telecomunicação possuem alto grau de essencialidade, devendo ter carga tributária fixada em menores patamares.

Portanto, restou fixada a seguinte tese de repercussão: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

O ministro Dias Toffoli, acompanhado pelo ministro Nunes Marques, apresentou em seu voto a proposta de modular os efeitos da decisão para que passe a valer a partir do próximo exercício financeiro, ressalvadas as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata do julgamento do mérito (28/11/2021). Sendo assim, os contribuintes que ingressaram com ações até aquela data poderiam restituir os valores pagos referentes aos cinco anos anteriores.

Os estados pediram para que a modulação dos efeitos sejam a partir do ano de 2024, a fim de garantir as previsões elencadas nos Planos Plurianuais (PPAs) e evitar prejuízos que seriam irreparáveis para os cofres públicos.

Independentemente da modulação dos efeitos, é de se esperar uma redução da carga tributária sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação. A despeito de inexistir efeito vinculante da aludida decisão do Supremo Tribunal Federal para a administração pública, os estados devem readequar as suas alíquotas a fim de frear o contencioso sobre o tema.

Alexandre B. Leitão Fischer Dias

Giuseppe M. Carapello